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Begründung eines Arbeitsverhältnisses

Abschlussfreiheit

Es gibt keine rechtliche Arbeitspflicht in Deutschland (außer der Bereitstellungspflicht beim Bezug von Arbeitslosengeld)
Es gibt auch kein Recht auf Arbeit in Deutschland
Ausnahmen von der Abschlussfreiheit, d.h. ein Vertrag kommt ohne Angebot und Annahme zustande:
- §78a BetrVG:
  - ein Auszubildender ist Mitglied der JAV, des Betriebsrates oder einer sonstigen Arbeitnehmervertretung
  - nach Abschluß der Ausbildung hat der Azubi ein Recht auf Fortsetzung des Arbeitsvertrages
  - Vorraussetzung: schriftliche Verlangung der Weiterbeschäftigung mindestens 3 Monate vor Ende der Ausbildung
  - Rechtsfolge: es entsteht ein unbefristeter Arbeitsvertrag
- §10 AÜG (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz)
  - Betrifft Zeitarbeitsfirmen
  - Zeitarbeitsfirmen brauchen eine behördliche Genehmigung
  - Normalerweise hat der Arbeitnehmer mit der Zeitarbeitsfirma einen Arbeitsvertrag und die Zeitarbeitsfirma mit dem Entleihungsunternehmen einen Überlassungsvertrag
  - Hat die Zeitarbeitsfirma keine behördliche Genehmigung sind der Arbeitsvertrag und der Überlassungsvertrag nichtig und es entsteht automatisch ein Arbeitsvertrag zwischen dem Arbeitnehmer und dem Entleihungsunternehmen
  - Der Arbeitsvertrag entspricht dann inhaltlich dem, der vorher zwischen der Zeitarbeitsfirma und dem Arbeitnehmer bestand
- Anspruch auf Teilzeit

Gestaltungsmöglichkeiten im Arbeitsvertrag

Einstellung von Arbeitnehmern oder Selbstständigen

Vorteile eines Arbeitnehmers aus Sicht des Arbeitgebers	Nachteile eines Arbeitnehmers aus Sicht des Arbeitgebers
Weisungsrecht des Arbeitgebers Stundensatz ist ggf. geringer	Kündigungsschutz SV-Beiträge sind zu zahlen
Vorteile eines Arbeitnehmers aus Sicht des Arbeitnehmers	Nachteile eines Arbeitnehmers aus Sicht des Arbeitnehmers
Kündigungsschutz Soziale Absicherung Mutterschutz / Erziehungsurlaub Festes Einkommen Entgeldfortzahlung im Krankheitsfall Urlaubsanspruch	Vorgeschriebene soziale Beiträge Keine steuerlichen Gestaltungsspielräume oder Wahl des Arbeitsstils Wenig Freiheiten

Für einen Selbstständigen gelten die Argumente umgekehrt
Der Arbeitgeber hat keine Wahlmöglichkeit zw. Arbeitnehmer und Selbstständigen, da dies durch die Tätigkeit bereits vorgegeben ist
Z.B. kann jemand, der auf Weisungen angewiesen ist, nicht selbstständig sein èScheinselbstständigkeit ist nicht zulässig

Scheinselbständigkeit

Grundsätzlich ist die Bezeichnung im Vertrag als Freiberufler unbedeutend, ob es sich um einen Selbständigen oder Angestellten handelt
Ob jemand ein Arbeitnehmer ist, ist nur von der tatsächlichen Durchführung des Vertragsverhältnisses abhängig
Scheinselbständigkeit = jmd. ist lt. Vertrag Selbständig / freier Mitarbeiter, jedoch tatsächlich entspricht seine Arbeit der eines Angestellten
§7 IV SGB IV (SGB=Sozialgesetzbuch): Wenn 3 der folgenden 5 Merkmale erfüllt sind, wird vermutet, dass ein Arbeitnehmerverhältnis vorliegt:
- Es werden keine eigenen Mitarbeiter beschäftigt
- Es gibt nur einen Auftraggeber
- Es wird eine typische Arbeitnehmertätigkeit ausgeführt
- Kein unternehmerisches Handeln (eigener Marktauftritt, Akquise)
- Gleiche Tätigkeit wurde vorher als Arbeitnehmer ausgeführt, bevor das Arbeitsverhältnis umgewandelt wurde
§7 gilt prinzipiell nur zur Feststellung der Sozialversicherungspflicht und ist daher nicht zwingend fürs Arbeitsrecht èdie Kriterien können dennoch zur Prüfung verwandt werden

Arbeitnehmerbegriff

durch die Rechtssprechung entstanden
wesentliche Merkmale / Indizien:
- Persönliche Abhängigkeit / Weisungsgebundene Tätigkeit
- Eingliederung in die Betriebsorganisation
- Keine freie Arbeitsgestaltung (Arbeitszeit, Arbeitsort, Arbeitsumfang) / Nutzung betrieblicher Arbeitsmittel
Orientierung am §84 I (2) HGB (Handelsvertreter)

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Es existiert ein Vertrag über freie Mitarbeit als Tankwart. Der Vertrag sieht keine Kündigungsfrist, festen Lohn und selbständige Schichteinteilung vor. Der Mitarbeiter möchte jetzt bezahlten Urlaub. Ist er Arbeitnehmer und hat somit Anspruch?

AGL: Scheinselbständigkeit
Die Vertragsbezeichnung ist unbedeutend
Für die freie Mitarbeit spricht die freie Schichteinteilung
Für Anstellung sprechen Abhängigkeit, betriebliche Eingliederung, fester Lohn, keine freie Arbeitsgestaltung, keine Möglichkeit für Dritte zu arbeiten, Höchstpersönlichkeit (èdie Arbeit muß durch Ihn selbst erbracht werden), keine eigenen Mitarbeiter, typische Arbeitnehmertätigkeit

Fazit: Aufgrund der Indizien ist von einer Arbeitnehmertätigkeit auszugehen. Er hat somit einen Anspruch auf bezahlten Urlaub.

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Eine Hostess hat bei einer Agentur einen Agenturvertrag. Es ist die einzige Anstellung. Die Termine kann sie selber wählen, bespricht jedoch jeweils vor dem Termin das Vorgehen mit der Agentur. Nebenbei erledigt sie Papierkram der Agentur und leiht sich Kleidung. Ist sie Arbeitnehmer?

AGL: Scheinselbständigkeit / Arbeitnehmerbegriff
Vertragsbezeichnung als Agenturvertrag ist unbedeutend
Indizienprüfung nach §7 SGB IV und §84 I HGB:
Arbeitnehmerindizien:
- Keine eigenen Angestellten
- Nutzt Arbeitsmaterialien des Arbeitgebers (Kleidung)
- Nur ein Arbeitgeber / Auftraggeber
- Höchstpersönlichkeit
- Kein unternehmerisches Handeln (Aufträge durch die Agentur)
Selbständigkeitsindizien:
- Nur sehr geringe betriebliche Eingliederung
- Termine können frei eingeteilt werden

Fazit: Durch die geringe betriebliche Eingliederung und die freie Terminwahl ist tendenziell eine Selbständigkeit anzunehmen.

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Wie kann eine Gaststätte einen Kellner beschäftigen, ohne dass er Angestellter ist?

Scheingesellschafter
Kellner wird Subunternehmer èAber: Weisungsabhängigkeit bleibt bestehen

Fazit: keine der Möglichkeiten ist rechtlich umsetzbar. Die Anstellung muß somit als Angestellter erfolgen.

Scheinselbständigkeit wird durch Betriebsprüfung oder Feststellungsklage / Statusklage aufgedeckt
Rechtsfolgen der Aufdeckung von Scheinselbständigkeit:
- Arbeitgeber hat alle Sozialversicherungsbeiträge für bis zu 4 Jahre (Verjährungsfrist) nachzuzahlen inkl. der Arbeitnehmerbeiträge
- Rückerstattung der Arbeitnehmerbeiträge durch den Arbeitnehmer (§28g SGB IV):
  - Wenn kein Arbeitsverhältnis mehr besteht, ist kein Anspruch gegeben
  - Sonst können Teile des Gehalts bis zur Pfändungsfreigrenze für maximal 3 Monate gepfändet werden èweitere Ansprüche verfallen
- Rückerstattung einer höheren Vergütung als freier Angestellter:
  - Bisher galt die Rechtsauffassung, dass kein Anspruch besteht seitens des Arbeitgebers
  - Die Rechtsauffassung ist jedoch derzeit immer mehr der Ansicht, dass eine teilweise Rückerstattung gerecht wäre

Angestellte vs. Arbeiter

Früher war der Angestellte bessergestellt
Es gibt unterschiedliche Kündigungsfristen
Arbeiter = körperliche Tätigkeiten
Angestellter = geistige Tätigkeiten
Im Arbeitsrecht wird keine Unterscheidung mehr vorgenommen
Wichtig noch im Tarifrecht und der Rentenversicherung (Arbeiter èLVA; Angestellte èBfA)

Befristete Arbeitsverhältnisse

Rechtsgrundlage = TzBfG (Teilzeit- und Befristungsgesetz)
Nach §620 BGB sind befristete Arbeitsverhältnisse grundsätzlich möglich
Gründe gegen Arbeitsvertragsbefristungen: Arbeitgeber könnten durch kurze Fristen erreichen, dass Personalabbau ohne Kündigungen und die damit verbundenen strengen Richtlinien des Kündigungsschutzes möglich ist

Anwendbarkeit des TzBfG

Alle Arbeitsverhältnisse, die nach §3 TzBfG befristet sind:
- Dauer des Arbeitsverhältnisses ist kalendermäßig befristet
- Dauer des Vertrages ergibt sich aus der Tätigkeit / dem Zweck, z.B. der Dauer eines Projekts
Es gibt keine Kleinbetriebsklausel mehr, d.h. die Regelung gilt für alle Betriebe

Voraussetzungen

Schriftform (§14 IV)
Sachgrundbefristung (§14 I)
- Der Grund der Befristung ist im Zweifelsfall durch den Arbeitgeber zu beweisen
- Gründe: Probezeit, Saisonarbeit, Vertretung, Festlegung in gerichtlichem Vergleich, Drittelmittelfinanzierung (Arbeitsplatz durch Fördermittel finanziert), Arbeitnehmerwunsch
- Je öfter eine solche Befristung verlängert wird, um so schwerer wird die Beweisführung des Grundes, so dass im Zweifel ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entsteht
Wenn kein Sachgrund vorliegt (§14 II)
- Maximale Befristung auf 2 Jahre
- Maximal 3 Verlängerungen
- Verlängerung:
  - Muß nahtlos erfolgen (keine Tage zwischen den Verträgen)
  - Setzt gleiches Arbeitsverhältnis (Lohn, Tätigkeit, Arbeitszeit) voraus
- Ohne Sachgrund darf eine befristete Anstellung nur erfolgen, wenn noch nie ein befristetes Arbeitsverhältnis mit diesem Unternehmen bestanden hatte

Rechtsfolgen

Im Falle einer unzulässigen Befristung wird das Arbeitsverhältnis unbefristet
Unwirksame Befristung muß innerhalb von 3 Wochen nach dem vereinbarten Ende des Vertrages geltend gemacht werden, sonst wird die Befristung wirksam (Befristungsfiktion)
Weitere Pflichten des Arbeitgebers (§§18,19):
- Arbeitgeber muß über unbefristete Arbeitsverträge informieren (ggü. allen befristeten Arbeitnehmern)
- Arbeitnehmer, Betriebsrat müssen über Befristungen informiert sein
- Für befristete Arbeitsverhältnisse muß ebenfalls Weiterbildung stattfinden
Arbeitet ein Arbeitnehmer nach Ablauf einer Befristung noch ein paar Tage mit Wissen des Arbeitgebers weiter, so wird das Arbeitsverhältnis automatisch unbefristet (§15 V)

Weitere Gesetze: Hochschulrahmengesetz, Ärzte im Praktikum

Vollzeit oder Teilzeitbeschäftigung?

èRechtsgrundlage ist ebenfalls das TzBfG

Begriff des Teilzeitbeschäftigten (§2): Die Arbeitszeit ist kürzer als die eines vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten
Begriff des geringfügig Beschäftigten (§2 II): Sind Arbeitnehmer. Entsprechen ganz normalen Teilzeitbeschäftigten. èUnterschiede sind bei der Sozialversicherung

Diskriminierungsverbot (§4)

Teilzeitbeschäftigte dürfen nicht schlechter behandelt werden, als Vollzeitbeschäftigte, es sei denn, es liegt ein sachlicher Grund vor
Es gelten für alle Beschäftigten die gleichen Ansprüche proportional, z.B. beim Weihnachtsgeld
Gegenläufige schriftliche Vereinbarungen oder einseitige Maßnahmen sind somit unwirksam
Aber: eine Schlechterstellung aus sachlichen Gründen ist möglich

Sachliche Gründe	Keine Gründe
Arbeitsleistung geringer Qualifikation schlechter Weniger Berufserfahrung	Studenten- oder Schülereigenschaft Anderweitige Existenzabsicherung èJob ist nur Nebentätigkeit Geringfügige Beschäftigung

Anspruch auf Zuschläge für Überstunden ist umstritten
Sozialzuschläge z.B. für Kinder müssen voll bezahlt werden (nicht nur anteilig)

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Ein Vollzeitbeschäftigter bekommt 25€ pro h. Die studentische Teilzeitkraft bekommt nur 15€, weil er ja studentische Vergünstigungen hat. Ist dies rechtens?

AGL: Der Student hat Anspruch auf Zahlung von 25€ pro h, wenn eine Diskriminierung nach §4 TzBfG vorliegt
Prüfung: Gleiche Tätigkeit, Studentenstatus ist kein sachlicher Grund, keine Aussagen über Lohnstaffelung nach Zugehörigkeit

Fazit: Anspruch auf gleichen Lohn und Nachzahlung bis zur Verjährung (4 Jahre)

Förderung der Teilzeit

Stellenausschreibungen sollten, wenn möglich, auch als Teilzeitarbeitsplatz angeboten werden
Arbeitgeber hat Informationspflicht gegenüber den Arbeitnehmern, die Teilzeit wünschen, sowie ggü. dem Betriebsrat
Es besteht ein gesetzlicher Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit (§8 TzBfG)

Arbeitszeitverringerung:

Voraussetzungen:
- Arbeitsverhältnis muß seit mehr als 6 Monaten bestehen
- Mehr als 15 Arbeitnehmer im Betrieb
- Konkrete Mitteilung des Arbeitnehmers über den Wunsch der Arbeitszeitverringerung und der Verteilung der Arbeitszeit
- Mitteilung muß mind. 3 Monate vor dem gewünschten Beginn erfolgen, ansonsten verschiebt sich der Beginn entsprechend
- Es muß zu einer Erörterung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer kommen, zwecks einer einvernehmlichen Regelung
- Es dürfen keine betrieblichen Gründe gegen die Verringerung sprechen
Rechtsfolgen:
- Arbeitgeber hat der Verringerung zuzustimmen (ggf. gerichtliche Durchsetzung èArbeitgeber hat Beweislast)
- Bei keiner Reaktion des Arbeitgebers bis 1 Monat vor gewünschten Beginn gilt §8 IV: automatische Verringerung bei der gewünschten Arbeitzeitverteilung
Möglichkeit einer weiteren Arbeitszeitreduzierung ist nach §8 VI erst nach weiteren 2 Jahren möglich
Verlängerung der Arbeitszeit (§9):
- Kein zwingender Anspruch
- Aber bevorzugte Berücksichtigung bei Ausschreibung einer entsprechenden Position
Ein Ausschluß des Verringerungsanspruchs ist nicht möglich è§8 gilt zwingend

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Die aktuelle Arbeitszeitverteilung ist dem Arbeitnehmer unangenehm. Er möchte daher eine neue Aufteilung seiner Arbeitszeit. Hat er einen Anspruch?

AGL: Er hätte einen Anspruch, wenn §8 TzBfG auch die reine Umverteilung der Arbeitszeit umfassen würde.
Prüfung: Die Umverteilung der Arbeitszeit ist nur der Verringerung nachgeordnet und somit nicht separat durchsetzbar

Fazit: Eine Umverteilung ist ohne gleichzeitige Arbeitzeitverringerung nicht zwingend durchsetzbar

Die Einstellung von Arbeitnehmern

Geschlechtsneutrale Ausschreibung (§611a BGB)

§611a BGB: Eine Stellenausschreibung darf nicht nur auf ein Geschlecht bezogen werden, soweit das Geschlecht nicht unverzichtbare Voraussetzung für die Tätigkeit ist
Beispiele: bestimmte Gesangsstimmlage, Frauensauna

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Ein Mann bewirbt sich auf eine ausgeschriebene Anstellung als Sekretärin, um von §611a BGB zu profitieren. Tatsächlich wird er aufgrund des Geschlechts abgelehnt. Hat er einen Anspruch auf Entschädigung?

AGL: §611a II
Prüfung: die Ausschreibung war widerrechtlich geschlechtsspezifisch ausgeschrieben. Aber: Es fehlt an der Ernsthaftigkeit der Bewerbung, die jedoch Voraussetzung ist.

Fazit: kein Anspruch

Zulässige Fragen bei der Einstellung

Betrifft Personalfragebogen und Einstellungsgespräch
Interessen des Arbeitgeber vs. Interessen des Arbeitnehmer
Abwägung beider Interessen, da es keine konkrete gesetzliche Regelung gibt

Arbeitgeberinteresse überwiegend	Arbeitnehmerinteresse überwiegend
Werdegang Tätigkeitsbereiche Zeugnisse Einschlägige Strafen	Diskriminierungsverbote (Religion, Geschlecht, Herkunft, Rasse, Familienplanung) Persönliches Umfeld

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Im Einstellungsgespräch für Kassierer wird die Frage nach Strafen gestellt, wobei der Bewerber trotz einer Vorstrafe wegen Untreue mit „keine“ antwortet. Kann der Arbeitgeber den Arbeitsvertrag anfechten?

AGL: Er hätte einen Anspruch, wenn die Frage zulässig und die Antwort eine Lüge wäre
Prüfung: Grundsätzlich ist nur die Frage nach einschlägigen Strafen zulässig. Untreue ist jedoch eine solche Strafe

Fazit: Wäre die Frage konkret nach „einschlägigen Strafen“ gestellt worden, wäre eine Anfechtung möglich

· Unbestraftheit (§53 BZRG) èwer nie eine Strafe mit mehr als 90 Tagessätzen bekommen hat, darf sich als nicht vorbestraft bezeichnen (gilt nicht für Freiheitsstrafen)

· Zulässig ist immer die Frage nach Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung

· Fragen nach den wirtschaftlichen Verhältnissen sind bei umfassenden Vertrauenspositionen (z.B. Kreditentscheider) zulässig

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Eine halbblinde, asthmakranke Bewerberin für Raumpflege gibt die Frage nach Behinderungen mit nein an. Ist der Arbeitsvertrag anfechtbar?

AGL: Anspruch, wenn die Frage zulässig und die Antwort eine Lüge wäre
Prüfung: eine solch allgemeine Frage ist unzulässig, da sie nicht zwingend für das Arbeitsverhältnis nötige Infos gibt. Das Persönlichkeitsrecht geht hier vor.

Fazit: Eine Anfechtung ist hier nicht möglich.

· Rechtsfolgen:

o Frage war zulässig und Arbeitnehmer lügt:

§ Arbeitsvertrag ist ab sofort unwirksam

§ Anfechtung w/ arglistiger Täuschung möglich (§123 BGB)

o Unzulässige Frage und Arbeitnehmer lügt:

§ Keine Anfechtung möglich

§ Es existiert hier ein Recht zur Lüge

o Wirkung der Anfechtung:

§ Im Arbeitsrecht ist eine Rückabwicklung nach §142 BGB zu komplex

§ Vertrag wird fristlos mit Anfechtungserklärung unwirksam (Nichtigkeit für die Zukunft)

Beteiligung des Betriebsrates bei Einstellungen (§99 BetrVG)

Arbeitgeber-Pflichten:
- Informationspflicht bei Neueinstellungen bzw. Versetzungen
- Vorlage der Bewerbungsunterlagen
- Auskünfte über Bewerber und Auswirkungen der Einstellung müssen dem Betriebsrat dargestellt werden èbetrifft alle dem Arbeitgeber bekannten Bewerber, nicht nur eine engere Auswahl
- Zustimmung des Betriebsrates muß eingeholt werden
Betriebsratpflichten:
- Zustimmung èArbeitgeber kann dann die Einstellung vornehmen
- Verweigerung (§99 II) èmuß innerhalb einer Woche nach Vorlage erfolgen
- Gründe für Verweigerung (§99 III): u.a. Nachteile oder Kündigungen für bestehende Arbeitnehmer
- Schweigen des Betriebsrates gilt nach §99 III nach einer Woche als Zustimmung
Bei Zustimmungsverweigerung kann der Arbeitgeber nach §99 IV beim Arbeitsgericht die Zustimmung erwirken
Kollektivrechtliche Folge bei Verweigerung èkeine Einstellung möglich
Individualrechtliche Folge: bereits bestehende Arbeitsverträge bleiben wirksam, sofern sie keine Vorbehaltsklausel bzgl. der Betriebsratsentscheidung enthalten

Formfreiheit von Arbeitverträgen (NachweisG)

Es bedarf der Schriftform für alle Arbeitsverhältnisse die länger als einen Monat bestehen (§1)
Die Niederschrift muß nach spätestens einem Monat nach Anstellung erfolgen èSchriftform ist jedoch nicht konstitutiv, d.h. auch ein mündlicher Vertrag ist wirksam (§2)
Ziel ist die Dokumentation von Arbeitsverhältnissen
Anspruch auf schriftliche Fixierung ist gerichtlich einklagbar
Inhalte:
- Name und Anschrift der Vertragsparteien
- Zeitpunkt des Arbeitsbeginns und ggf. der Dauer
- Arbeitsort bzw. Hinweis auf Versetzungsmöglichkeit
- Tätigkeitsbeschreibung
- Arbeitsentgelt, Fälligkeit und Prämien
- Urlaub
- Kündigungsfristen
- Geltende Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen
Bei Verweigerung der Schriftform kann dies zu prozessualen Nachteilen führen für den Arbeitgeber

Fehlerhaftes / faktisches Arbeitsverhältnis

Fehlerhafter Vertragsschluß, z.B. Steuerberater ohne Zulassung
Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist jederzeit möglich
Für die Vergangenheit existiert ein faktisches Arbeitsverhältnis
Voraussetzung: beide Parteien gehen von einem wirksamen Arbeitsverhältnis aus